親から土地を相続したら、明治・大正時代、昭和の初期に設定された抵当権が付いていた、、、

このような事がたまにあります。

お金を借りるときに担保として、所有している土地に抵当権を設定する。

貸手は、返済してもらえないときは、抵当権をもとに土地を差押え、競売にかけて貸したお金の回収をします。

完済すれば、抵当権は抹消されます。

しかし、たまに、差押もされず、抹消もされないまま抵当権だけが残っている場合があります。

このような抵当権を「休眠担保権」と言います。

名の通り、休眠状態にある担保権（抵当権、根抵当権）です。

やっかいなのは、「休眠」状態であっても登記上は「生きている」ので、このような抵当権が付いている土地を購入する一般の方はいないでしょうし、プロ相手では相当買い叩かれることになりそうです。

抹消する方法はいくつかありますが、ここでは「裁判による抹消」を選択した場合の問題点をご説明します。

裁判による休眠担保権の抹消

裁判には「原告」と「被告」がいます。

抵当権を抹消しようとする方（土地の所有者）が「原告」となり、抵当権者が「被告」となります。

古い抵当権なので、登記簿に記載されている抵当権者は亡くなっていることが多く、その方の相続人が替わって「被告」となります。

裁判で「被告」は何もすることはなく（※１）、「抵当権抹消手続きをせよ」という判決を得て、原告側が単独で抵当権を抹消することになります。

※１．被告は、裁判に出廷して「抹消していないのは、お金を返済していないからでしょ、相続人である私に返済してください」と主張することは可能です。ただ、それを主張しても、原告から「債権は時効で消滅しています（時効の援用）」と言われてしまいます。

裁判をする場合の問題点

前述のように、抵当権者は既に亡くなっていることが多いので、被告としてその相続人を調査することになります。

戸籍を追って相続人を調査しますが、２代、３代と世代が変わるごとに相続人も増えていきます。

相続人の調査不能

戸籍を追って相続人を調査する場合、大きな障害となるのが戸籍の焼失です。

とくに東京は、先の戦争での空襲で当時の戸籍が焼失していることが多く、その場合、焼失後の消息を追うことができなくなります。

例えば、福岡の方が昭和１９年に東京在住の方と結婚され東京でご夫婦の新戸籍を作ってるが、その後の戸籍が焼失しており、その後の消息（お子さん等の情報）が分からないようなことがあります。

また、住民票を調査して現住所が判明しても、当人はそこに住んでいなく移転先に住民票を異動していないので、現在どこに住んでいるのか分からない、ということも起こり得ます、

裁判をするには、訴状を被告に送る（送達）のが大原則です。

相続人が不明、住んでいる場所が分かないから訴状は送らなくても良い、ということにはなりません。

公示送達

相続人である被告の所在が分からない場合、その者への訴状を公示（裁判所にある掲示板に掲載）することで送達したものと取扱います。

このような送達方法を「公示送達」と言います。

公示送達は、被告に実際に訴状を送らないまま（被告は自分が訴えられていることを知らないまま）裁判をするので、ハードルが高いです。

ただ単に、戸籍が焼失して消息が分からない、住民票にある住所に住んでいない、というだけでは認められません。

いろいろ尽くして調査したが分からなかったことが必要です。

具体的には、現地調査をしたり、知れている親族がいれば消息の聴き取りをしたりし、調査した結果を報告書にまとめ裁判所に提出、裁判所が調査内容が妥当と判断すれば公示送達の手続きが開始されます。

訴訟能力の可否

相続人の中にはご高齢の方も多く、認知症や他のご病気で裁判の当事者となり得ない状況にある方がおられることもあります。

裁判の被告になる以上、当事者として裁判に対応できる状態である（訴訟能力）ことが必要ですが、認知症等により能力がないと判断される状態であれば、被告とすることはできません。

この場合の対応としては、当人の代わりに裁判に対応する「後見人」又は「特別代理人」を選任することになります。

後見人の選任

既に後見人がいれば、その方を被告として裁判をすることができます。

いなければ、家庭裁判所に後見人の選任をしてもらうことになりますが、これは簡単ではありません。

家庭裁判所への後見人の選任申立ては、家族に限定されているので、申立を家族にお願いすることになります。

申立には費用もかかりますし、第三者が後見人に選任されたら後見人報酬も発生します。

仮に申立費用は原告側が負担するとしても、裁判後の費用負担は家族にお願いすることになります。

裁判が終わったから後見人を外します、ということもできません。

このように、裁判のためだけに後見人を選任することはできないので、後見人がいない場合はこの選択は難しいでしょう。

特別代理人の選任

被告に訴訟能力がない場合、訴えを提起した裁判所にその代わりとなる者として特別代理を選任してもらうことができます。

裁判のためだけの代理人なので、裁判が終われば裁判前と同じ状況に戻り、ご家族にとっても負担はありません。

特別代理人の申立ては原告側だけすることができ、費用を全部原告側で負担できるので、被告のご家族にとって最善な方法となりますが、一つ問題があります。

申立の際、被告が認知症等で訴訟能力がないことを証する書面を裁判所に提出しなければいけません。

ご病気なので、通常は、医師による診断書になります。

診断書は高度な個人情報なので、原告側で入手することは困難であり、ご家族にお願いしてとってもらいます。

どうしてもご家族の協力が得られないときは、裁判所に取得してもらう手続きが必要になります。

まとめ

古い抵当権の抹消手続きを放置すればするだけ、関係者が多くなります。

関係者の1人が亡くなり、その方に3人のお子さんがいれば、関係者は１人から３人に増えます。

時間の経過と共に皆さんご高齢になるので、今は元気でもこの先訴訟能力がない状態になる可能性も高くなります。

自分が相続した不動産に古い抵当権が残っていたら、早急に専門家にご相談することをおススメします。