裁判で古い抵当権を抹消

抵当権の登記抹消は、抵当権者と設定者（不動産所有者）が共同で申請を行いますが、明治や大正時代の古い抵当権の場合、共同申請での抹消は簡単ではありません。

このように古い抵当権の場合、登記簿上の抵当権者は既に亡くなっていることが多いです。

この場合、相続人全員に共同で抹消申請することをお願いすることになります。

相続人の多くは抵当権の存在を知らず、知らないことに係わりたくないと協力を拒否されたり、高額な協力費（いわゆるハンコ代）を請求されたり等、全員から協力を得ることは難しくなります。

また、供託による抹消を行うことを検討したが、登記簿記載の債権額が大きく、供託金がかなり高額になってしまうので供託抹消が使えない、ということもあります。

このような場合、訴訟を提起して裁判により、不動産所有者が単独で抵当権を抹消する方法があります。

裁判による抹消

抵当権者を被告に訴訟を提起しますが、ここで、どのような訴訟の形態として２っのパターンがあります。

少し法律的な事になってしまいますが、抵当権を抹消するために提起する訴訟として　①「所有権に基づく妨害排除請求権により抵当権を抹消する」、②「抵当権設定契約に基づいて抵当権を抹消する」の２パターンがあります。

①は所有権という物権にもとに妨害物を排除しようとするもので、「この土地は私の所有物であり、抵当権が妨害しているので排除したい」として訴えを提起します。

これを物権的登記請求権と言います。

この場合、訴訟で主張する内容は「土地を所有していること」「その土地に抵当権が設定されていること」になります。

被告が争えば、設定されている抵当権が時効で消滅していること主張することになりますが、通常、争われることはないので（明治時代の抵当権が時効消滅せずに現在も有効であると証明することは困難）、原告勝訴の判決が出ます。

②は、抵当権設定契約に基づく訴訟で、「契約された抵当権は既に消滅しているので抹消手続きをする」ことを求めて訴えを提起します。

これを債権的登記請求権と言います。

この場合の訴訟で主張する内容は「抵当権設定契約の締結」「当該抵当権が登記されている」「当該抵当権は消滅している」になります。

どちらのパターンでも訴えは提起できますが、我々司法書士が訴えを提起する場合、②のパターンで提起することになります。

原因日付

司法書士としては、裁判後にする抵当権抹消登記手続きのこと考えて、判決文に「〇年〇月〇日消滅時効を原因とする抹消登記手続きをせよ。」と記載してもらうようにします。

②のパターンでは、抵当権の消滅を主張するので、消滅した原因日付も主張することになりますが、①のパターンでは消滅、原因日付を主張する必要はないので、単に「抵当権設定登記の抹消登記手続きをせよ。」とする判決がだされるおそれがあります。

実務では、①のパターンでの訴訟でも抵当権が時効で消滅していることも主張しておき、判決文に原因日付を入れてもらうようにしておきます。

しかし、ときには、①のパターンはもとより②のパターンでも原因日付が記載されない判決がだされることがあります。

何故、原因日付の記載にこだわるかというと、その後の抹消手続きに影響することがあるからです。

明治時代に設定された抵当権に対して出された以下の判決文の事例で考えます。

明治４０年１０月１日消滅時効を原因とする抹消登記手続きをせよ。
抵当権設定登記の抹消登記手続きをせよ。

１は、原因日付が記載されているので、当該抵当権は明治４０年１０月１日に消滅時効により抹消したことになります。

２は、原因日付が記載されていないのでいつの日付抹消すべきか分かりません（判決の理由中に記載されていたらその日付を使うことができます）。
そこで、原因日付が分からない時は、判決が確定した日付で抹消したことになります。

この違いが影響するのは、抵当権者の「相続」です。

前提として、抵当権者が生存中に抵当権が消滅していれば、その登記の状態で抹消登記できますが、抵当権者が亡くなった後に抵当権が消滅していれば、当該抵当権は消滅前に抵当権者の相続人に移転していることになるので、移転登記をしなければいけません。

１の判決では、抵当権が消滅した明治４０年１０月１日以前に抵当権者が亡くなっていれば、その分だけを相続登記すればよいですが、２の判決だと、判決が確定した今現在までの間に生じた相続を登記に反映させる必要が出てきます。

このことからも、相続に関する手間を省くためにも、裁判官に原因日付が記載された判決を出してもらうことが重要になります。

被告

抵当権者、又は相続人を被告として訴えを提起することになりますが、複数人に場合、全員を被告としなければいけないわけではありません。

共同申請に非協力な人を被告として訴えを提起し、協力的な方とは共同で抹消申請することはできます。

但し、一方は訴訟手続き、もう一方は共同申請となると、手続きも煩雑になります。

また、共同申請の場合、相手の方に実印、印鑑証明書や抵当権を設定した際に法務局から交付された登記済証を準備してもらうことになりますが、登記済証が保管されていないことが多く、法務局による事前通知や司法書士による本人確認という手間が必要になります。

そこで、協力的な方に対しても、手続上、便宜的に被告とすることを事前に説明して了解を得た上で、全員を被告として訴えを提起することで、手続も裁判による抹消のみで済むことになります。

被告人の中に行方不明者がいる場合、公示送達（訴状が送達されたことにする特別な手続き）や裁判所に不在者財産管理人を選任してもらって、その管理人を被告として訴えを提起することになります。
※不在者財産管理人を被告といて訴えを提起せず、共同で抹消申請することも可能です。管理人も争点がなければ共同申請に応じてくれるでしょう。